［基本案情］闫某系淮南市明众建筑材料有限公司（以下简称明众公司）法定代表人，2010年10月，闫某与邓某（另案处理）、魏某（另案处理）三人合伙（三人股权各为三分之一）以明众公司名义在淮南市殡仪馆东侧建设经营一家公墓，占地11余亩（土地属性相关部门至今难以鉴定），闫某于2012年因涉嫌行贿罪被判处有期徒刑六个月，该公墓由邓、魏二人继续经营。2013年1月30日，闫某、邓某、魏某三人共同签订了一份《股份转让合同》，自此该公墓由闫某独自经营。2013年4月24日，明众公司的法定代表人变更为闫甲（另案处理），但该公司的实际经营者仍为闫某。自2013年起，淮南市民政局多次接到群众举报称闫某经营的公墓为非法公墓，后市民政局工作人员调查发现：闫某经营的公墓未经过市民政局的审核和省民政厅的批准，根据《殡葬管理条例》、《公墓管理暂行办法》的相关规定，认定该公墓为非法公墓。而闫某以持有与原淮南市公墓管理所负责人丁某（另案处理）签订的《共同合作墓地协议书》为由，认为其经营的公墓为合法行为进行辩解。2014年1月15日至2015年5月27日，淮南市民政局两次向明众公司与闫某下达关于停止非法经营公墓活动的告知书，告知其立即停止非法公墓的一切经营活动。但闫某仍继续非法经营该公墓。后公安机关立案侦查，发现闫某非法经营的墓地分为十个园区，建有989座墓穴，已经销售安葬的墓穴469座，未安葬立碑的空墓穴520座，涉案金额500多万元。
一、本案法律适用问题
闫某等人非法经营公墓一案，是否构成犯罪？如何定性？尤以是否涉嫌非法经营罪成为本案的焦点、难点。为此，淮南市大通区公检法三家就本案进行了联席探讨，仍难以达成一致意见，后公安机关以闫某涉嫌非法经营罪提请批准逮捕，检察院也以涉嫌非法经营罪批准逮捕。以下就本案的法律适用问题展开探讨。
（一）是否涉嫌非法占用农用地罪
非法占用农用地罪，是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚:（1）非法占用耕地‘数量较大’，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上；（2）非法占用耕地‘造成耕地大量毁坏’，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。”本案中墓地占地11余亩，所有土地均来自租赁，其中有当地村民的开荒地与农用地以及淮南市公墓管理处职工的宅基地，但相关部门对土地属性与具体面积等至今难以定论，故难以适用非法占用农用地罪。此外，考虑本案非法经营的时间、非法经营的数额、恶劣的社会影响以及法律竞合问题，均不适宜认定为非法占用农用地罪。
（二）是否涉嫌非法经营罪
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，选择性的客观要件有：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。本案中犯罪嫌疑人闫某以持有与丁某签订的《共同合作墓地协议书》为由，认为其经营的公墓为合法行为，而此份《共同合作墓地协议书》虽盖有淮南市公墓管理所的公章和带有丁某的签名，但丁某否认是自己的行为，退一步说即使此协议书是真实、有效的，也不能排除其非法行为，因为根据《公墓管理暂行办法》等法律法规规定，经营性公墓需要土地使用权证、规划许可证以及市级民政局审核、省级民政厅批准，而闫某等人经营的公墓并没有办理这些手续，故认定为非法公墓。
墓穴是否应纳入限制买卖物品的范畴？是否属于非法经营罪的犯罪对象？非法经营公墓是否属于“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”？成为本案的焦点、难点。这需要考察相关的法律或行政法规。为规范殡葬服务业，作为国务院授权管理殡葬改革的机关，民政部早在1997年12月2日就发出了《关于禁止利用骨灰存放设施进行不正当营销活动的通知》，指出：“骨灰存放设施不是一般的商品，要根据当事人提供的死亡者的证明，办理购买和使用手续。公墓（塔陵园）不得预售、传销和炒买炒卖；购买者不得私自转让、买卖。公墓（塔陵园）原則上不在异地设立办事处或销售点。”1998年1月6日民政部《关于加强公墓管理的意见》也明确规定骨灰存放设施不是一般的商品，要根据当事人提供的死亡者证明，办理购买和使用手续，不得进行预售、传销和炒买炒卖等违法活动。据此，笔者认为，墓穴作为存放先人骨灰的设施，需进行行政许可，应纳入限制买卖物品的范畴，应属于非法经营罪的犯罪对象。犯罪嫌疑人闫某在非法经营公墓期间，违反民政部“关于禁止利用骨灰存放设施进行不正当营销活动，公墓不得预售、传销和炒买炒卖”等规定，非法从事经营墓穴格位的销售和预售活动，涉案金额达500余万元，严重扰乱了市场秩序，情节严重，可以适用《刑法》第225条第4项这一兜底条款。
二、非法经营公墓行为是否加重非法经营罪的“口袋罪”问题
非法经营罪是投机倒把罪的“残留”与“余生”，其司法的命运，反衬着罪刑法定立法化的不足，表征着罪刑法定司法化的样态。［1］尽管我国《刑法》和司法解释对其作出了界定，但非法经营罪的构成要件却不清晰。自1998年以来，先后有十几个司法解释将新类型的行为扩充到该罪中，不仅如此，实践中一些地方法院的判例更是在司法解释之外“丰富”了非法经营罪的行为类型，非法经营罪沦为“口袋罪”。不过，笔者认为《刑法》第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一弹性条款是一种立法技术。“法律为抽象之规定，而法律事实之变化，层出不穷，以有限之法律，绳无穷变化之事实，自不免有挂一漏万之虞。”［2］立法者无法穷尽并预测一切可能的情形，于是借助兜底条款的立法技术，意图达到法律涵盖范围的最大化，其目的在于严密法网，堵截法律列举之外的其他情形。如果对某些罪状规定得过于确定、具体而毫无弹性，对各种犯罪行为又难以尽列无遗，特别是在经济犯罪形态发展变化较快的今天，倘若有的条款一点“口袋”都不留，可能不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定。
法律作为相对保守、稳定的调整工具，如何解决在社会、经济快速变革中产生的新问题，是法律进化过程中的重大理论课题。时代进步、社会变革、经济发展要求法律在不同时期作出不同的调整，只有不断与时俱进，法律才能充分发挥其应有作用。我们要时刻注意把握法律的精神实质与社会需求、政策导向之间的联系，通过法律适用与社会发展的互动，才能贯彻依法治国的方针大略，使法律真正成为社会发展的助推器。
注释：
［1］刘树德：《“口袋罪”的司法命运:非法经营的罪与罚》，北京大学出版社2011年版，第2页。
［2］韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第46页。
*安徽省淮南市大通区人民检察院［340402］
